Rede Natura 2000 – Em Busca de um Regime Jurídico Determinado e Preciso

«Ambiente limpo não é o que mais se limpa

 mas sim o que menos se suja» – Chico Xavier

Rede Natura 2000 – Em Busca de um Regime Jurídico Determinado e Preciso

1. Enquadramento Jurídico do Regime

A actuação humana nem sempre se pauta por prévias preocupações de exploração cuidada e eficiente de actividades económicas ou aproveitamento racional de recursos do meio ambiente, de forma a permitir utilidades directas ao ser humano, mas evitando um prejuízo irreparável no futuro. É necessário ter presente a importância da biodiversidade para a vida humana e como valor em si mesma. Para travar o seu declínio é necessário proteger e salvaguardar os recursos naturais do planeta, com especial atenção para as espécies em vias de extinção, ecossistemas em perigo e habitats naturais, sob pena de contribuir para uma catástrofe ambiental com elevadas proporções. Isto, porque, cada vez mais, temos vindo a assistir a uma sucessão de danos que se revela difícil de repor no longo prazo, no âmbito do equilíbrio ecológico (ecossistemas complexos). Com efeito, o que se pretende retirar do exposto é que se deve atender, não só aos argumentos sustentados pela concepção antropológica[1] do ambiente, mas, principalmente, à tese da concepção ecocêntrica[2].

Tendo por base este tipo de perigos e ameaças à biodiversidade, revela-se necessária uma tutela de conservação da natureza e preservação das espécies que contribua para a construção de uma rede ecológica sustentável. Surge, então, um regime jurídico uniforme de salvaguarda de stocks biológicos, consagrado em duas directivas europeias: a Directiva Aves (Directiva n.º79/409/CEE, do Conselho, de 2 de Abril de 1979) e a Directiva Habitats (Directiva n.º92/43/CEE, do Conselho, de 21 de Maio de 1992). A primeira destina-se à conservação de todas as espécies de aves que vivem em estado selvagem no território europeu, e estende-se aos respectivos ovos, ninhos e habitats. Incorpora um anexo que elenca várias espécies, bem como espécies migratórias que são objecto de medidas de conservação especial classificando as correspondentes áreas como “zonas de protecção especial” - ZPE - nos termos do artigo 4.º/1 e 2 da Directiva em causa. A segunda visa garantir a conservação dos habitats naturais e da fauna e flora selvagens no território europeu – artigo 2.º/1 da Directiva Habitats.

A nível interno, o nosso ordenamento jurídico, para além da Lei de Bases do Ambiente (LBA[3]), que prevê essa mesma tutela nos termos do artigo 10.º/d), bem como o artigo 66.º/2 c) da CRP, dispõem de normas que oferecem protecção jurídica da biodiversidade, mas o regime que importa destacar é o Regime Jurídico da Rede Natura 2000 (RJRN2000), que decorre das Directivas Aves e Habitats – Decreto-Lei n.º140/99, de 24 de Abril. Estamos perante uma rede ecológica, de âmbito europeu (Direito europeu da Conservação da Natureza), que compreende as áreas classificadas como zonas de especial conservação (ZEC), bem como as áreas classificadas como zonas de protecção especial (ZPE), nos termos do artigo 4.º do presente regime. Não obstante, este denota várias deficiências, mesmo depois de republicado pelo Decreto-Lei n.º49/2008, de 24 de Fevereiro.

2. Regime Jurídico da Rede Natura 2000

Primeiramente, cumpre fazer alusão ao regime relativo ao processo de classificação dos sítios que compõem a Rede Natura 2000 e, em seguida, ao regime referente às medidas de conservação dos sítios em causa.

2.1. Processo de classificação

Uma das principais preocupações deste regime consiste em delimitar as zonas, por meio de uma selecção e classificação dos territórios que vão integrar a Rede Natura 2000. Com isto, pretende-se escolher as zonas mais adequadas à conservação de certas espécies e habitats em perigo, sujeitando-as a um estatuto jurídico especial e, após essa classificação, esses mesmos espaços formarão uma rede europeia com espaços naturais vocacionados para salvaguardar a biodiversidade. Ao abrigo dos regimes existentes - Directiva Aves e Directiva Habitats – não foi possível de estabelecer um entendimento uniformizado: na primeira, ficou a cargo (quase) exclusivo dos Estados-Membros, a tarefa do zonamento (ZPE); na segunda, assistiu-se a um processo plurifásico, orientado pelas instâncias comunitárias. Além disso, a Directiva Aves não prevê uma forma específica para o acto de classificação das zonas, já o artigo 6.º/1 do RJRN2000 prevê a forma de decreto regulamentar. Na Directiva Habitats consagrou-se a criação de “zonas de conservação especial” (ZEC) definidas pelos Estados-Membros.

Tanto as ZPE como as ZEC formam a Rede Natura 2000. Nos termos do artigo 5.º do RJRN2000, é aprovada por resolução do Conselho de Ministros uma lista de sítios (LSN) que contempla os habitats das espécies. Os sítios de importância comunitária (SIC), de entre os quais se definem as ZEC, são publicitados por portaria do Ministro responsável pela área do ambiente e a classificação das ZEC tem a forma de decreto regulamentar (principio de neutralidade – 5.º/6).  

Analisada a complexidade dos processos das Directivas supra-referidas, o regime transposto - RJRN2000 - apresenta alguma controvérsia para a doutrina e jurisprudência e suscita problemas de interpretação a vários níveis. Primeiro, o TJUE pronunciou-se no sentido da discricionariedade limitada dos Estados-Membros, na classificação das zonas da Rede Natura 2000. Em segundo lugar, veio, também, pronunciar-se no sentido de que a integração de um espaço na Rede Natura 2000 é irreversível, ou seja, é feito a título definitivo, valendo, para a vinculação à decisão, o princípio da intangibilidade (ainda que também comporte excepções[4]). Terceiro, coloca-se em causa o âmbito espacial da protecção atribuída aos sítios da Rede Natura 2000. É logico que o estatuto jurídico das ZEP e ZEC se circunscreve à sua própria extensão, mas isso não é pacífico, tendo em conta as implicações fora dos limites geográficos, daí que alguns autores (Maria Alexandra Aragão) venham a defender a existência de zonas-tampão (“buffer zones”) – áreas circundantes às zonas classificadas nas quais a ocupação humana seja relativamente impedida - com o intuito de excluir, em certas zonas, actividades humanas e, simultaneamente, de as permitir, noutras zonas. Contudo, não houve acolhimento destas zonas nas Directivas Aves e Habitats.

2.2. Medidas de conservação dos habitats

Importa ter presente que a conservação da natureza e da biodiversidade têm em vista o desenvolvimento sustentável, «através da preservação dos habitats naturais e da fauna e da flora no conjunto do território nacional, a protecção de zonas vulneráveis, bem como através da rede fundamental de áreas protegidas, de importância estratégica neste domínio» – 10.º/d) da LBA. Particularidades do regime jurídico: A) A vigência temporal está prevista no RJRN2000, cuja previsão assenta nos dois artigos 7.º-A e 7.º-B, bem como na Directiva Habitats, nos termos artigo 4.º/5 (o regime de protecção aplica-se assim que um sitio seja qualificado como SIC). Em Portugal prevê-se que, assim que um sitio integre a LNS, fica transitoriamente subordinado ao regime autónomo das ZEC - a protecção jurídica das ZEP já não necessita do momento formal de classificação, pois o seu estatuto aplica-se às “designadas ou a designar”. Não deve esquecer-se a “obrigação de standstill” que faz um Estado-Membro proteger os valores ecológicos de uma área que pretenda classificar, norteado pelo princípio da lealdade; B) Qual o seu conteúdo? O regime de conservação é homogéneo, tendo por base uma cláusula geral de protecção, isto é, um regime comum, que vale para ambas as zonas: ZEC e ZEP estão reguladas pelo mesmo artigo (6.º/2,3,4 da Directiva Habitats). Para determinada doutrina, como Alexandra Aragão, defende-se que a norma tem efeito directo na transposição, vinculando os Estados-Membros à protecção das zonas classificadas[5]. O preceito é pouco claro e preciso porque apresenta dois conceitos indeterminados tipo: na previsão, “efeito significativo”; na estatuição, “medidas adequadas”. Todavia, o Estado também deve gozar de discricionariedade na determinação de planos e projectos que poderão vir a ser aprovados, à luz do RJRN2000. O conteúdo das ZEC, no RJRN2000 vem previsto no artigo 7.º como uma obrigação genérica de conservação (7.º/2). Por sua vez, esta obrigação genérica integra não só várias medidas específicas de conservação (alíneas do n.º2), como também outras medidas complementares (7.º/3) que vêm densificadas noutros preceitos. Já as ZEP estão previstas no artigo 7.º-B como uma obrigação genérica de conservação (n.º1), mas remete para o regime das ZEC (n.º2). Um problema: o artigo 7.º-B/1 baseou-se numa norma que se encontra revogada (4º./4 da Directiva Aves), no entanto, o legislador não se apercebeu que essa mesma norma já tinha sido substituída pelo artigo 6.º/2,3,4 da Directiva Habitats. Contudo, isto vem demostrar a uniformidade dos regimes.

Medidas de conservação tuteladas pelo artigo 7.º do RJRN2000: Uma primeira prende-se com o ordenamento do território (7.º/2 a) e 8), que prevê dois níveis de planificação (16.º LBA): o nível sectorial e o nível local. Uma segunda medida tem que ver com o plano sectorial da Rede Natura 2000, que consagra que a sua execução depende de um plano sectorial (artigo 35.º do RJIGT) no âmbito da política de salvaguarda da biodiversidade - aqui a lei é clara, todavia, elaborou-se, posteriormente, um Plano Sectorial da Rede Natura 2000 (PSRN2000[6]), que, ao contrário do que parece, não é um verdadeiro plano, antes um documento enquadrador e programático, revelando-se pouco operativo. Em terceiro lugar destaca-se a importância dos planos especiais e municipais de ordenamento do território, nos termos do artigo 8.º do RJRN2000. Não só prevê um plano sectorial, como também instrumentos de gestão territorial de âmbito local (planificação mais precisa), em regra PMOT ou PEOT, caso se trate de ZEC ou ZEP por eles abrangidas (8.º/2). Um dos problemas surge em torno da definição dos perímetros urbanos a que nos faz alusão o artigo 9.º/2 a) e, da sua consequente delimitação in concreto. Aquando da criação das ZPE chegou-se mesmo ao ponto de excluir os perímetros urbanos das áreas classificadas. Uma quarta medida relaciona-se com a gestão dos sítios, que, nos termos dos artigos 7.º/2 b) e 9.º do RJRN2000, implica uma limitação de determinadas condutas potencialmente lesivas da biodiversidade. Não obstante, o artigo 9.º/1 vem repetir o que a cláusula geral (obrigação genérica de conservação) de que faz menção o artigo 7.º/2, e em nada vem inovar, ainda que o seu n.º2 venha corrigir, em parte, essa carência (ampla lista de actividades de realização condicionada), mas, ainda assim, esta previsão não foi suficiente: estas actividades carecem de controlo prévio (parecer), pois só com os instrumentos do planeamento do território a nível local (PEOTs ou PMOTs) é que este controlo é efectivado, dispensando o parecer. Ou seja, este regime tem carácter provisório, podendo ser susceptível de alterações (restrições, previsões). Quanto à necessidade de parecer, cabe analisar as seguintes questões: a competência pertence, em princípio, ao ICNB, a menos que o Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território designe por despacho as situações nas quais cabe à CCDR assumi-la. O artigo 9.º/2 não é suficientemente esclarecedor; nessa medida, temos que recorrer ao número 7. No que concerne ao prazo, quando este não seja cumprido, nos termos do 9.º/5 o silêncio tem um efeito positivo. Uma outra questão prende-se com a força jurídica do parecer em causa: nos termos do 9.º/2 estamos perante a exigência de um parecer favorável, de modo que daí retiremos que se trata de um parecer vinculativo. Em quinto lugar, a análise de incidências ambientais (AIncA) é um factor de ponderação relativamente às medidas de conservação nos termos do artigo 10.º/1 do RJRN2000 (resultante de uma transposição do artigo 6.º/3 e 4 da Directiva Habitats). Também as questões da vigilância (20.º) e da fiscalização (21º) relevam quando analisamos as mesmas medidas (7.º/1 alíneas d) e e)) com vista a salvaguardar a conservação das espécies e dos habitats protegidos, bem como assegurar o cumprimento das regras respectivamente. Destacam-se, por último, medidas complementares de conservação - nos termos do artigo 7.º/3 – concretizadas através da aprovação de planos de gestão ou de outros instrumentos regulamentares, administrativos ou contratuais (alíneas a) e b)).

3. Análise de Incidências Ambientais : o retrato de um regime fragmentário

A AIncA vem prevista no regime jurídico da RJRN2000 e visa tutelar a obrigatoriedade da avaliação de todas as actuações humanas que se repercutam de forma nociva nas espécies e nos habitats protegidos. Nos termos do artigo 3.º/1 p), estamos diante de uma avaliação prévia das incidências ambientais das acções, planos ou projectos que incumbe à entidade competente para a decisão final ou à entidade competente prevista neste regime. Ainda que o regime em causa tenha consagrado a definição da AIncA, esta suscita-nos algumas dificuldades interpretativas no que concerne ao seu âmbito de aplicação, de conteúdo, de função e efeitos advenientes. Para além deste problema, destacamos um outro: uma análise de incidência ambiental implica uma certeza e determinação das actividades, tendo em conta o imperativo de conservação da natureza. Pelo contrário, encontramos incerteza e subjectividade na determinação /delimitação in concreto das actividades (10.º/1).

As actividades que devem ser submetidas à AIncA não são todas as que respeitam à afectação de uma zona da Rede Natura 2000, restringindo-se unicamente às «susceptíveis de afectar essa zona de forma significativa». Daqui resulta uma indeterminação face às actividades que, tanto o legislador comunitário, como o legislador nacional, deixaram em aberto. Não obstante a ausência de determinação ou de densificação, verificamos que o carácter significativo dos impactos ambientais sobre a biodiversidade se afere alternativamente – «individualmente ou em conjugação com outras acções, planos ou projectos» – mesmo que os efeitos cumulativos nem sempre sejam tidos em consideração. Um outro reparo prende-se com o facto da AIncA se aplicar a todas as actividades cujos efeitos se insiram no âmbito da Rede Natura 2000, mesmo que fisicamente longínquas. Em sede de avaliação ambiental dispomos de três regimes jurídicos que emanam do regime da avaliação de impacte ambiental (RAIA) de projectos públicos e privados, previsto no Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de Maio. Este contempla dois outros regimes jurídicos que são: o regime de avaliação ambiental estratégica (RAAE) de planos e programas, consagrado no Decreto-Lei n.º232/2007, de 15 de Junho e, por último, o regime da análise de incidências ambientais (RAIncA), previsto no artigo 10.º do RJRN2000. Sucede que, entre estes regimes, existe uma correspondência que opera do seguinte modo: a AIncA diz respeito a planos, acções e projectos. Os planos podem entrar em conflito com a AAE de planos e programas, ao passo que às acções e projectos pode acontecer o mesmo relativamente à AIA de projectos públicos e privados. Todos os planos previstos no artigo 10.º do RJRN2000 necessitam de uma avaliação ambiental estratégica – que prevalece, o que provoca a absorção da AIncA pela AAE naqueles. Ainda assim, a AIncA mantém a sua prevalência em relação às acções e projectos. No que às acções e projectos diz respeito, o artigo 10.º/2 faz referência a uma complementaridade de regimes entre a AIncA e a AIA, sendo que aquela se complementa com a forma do procedimento desta caso seja exigido por aplicação directa da lei ou nos casos previstos no 10.º/2 b) – que remete desactualizadamente para o artigo 1.º/3 do RAIA quando a causa se encontra, neste momento, prevista no nº5. Os critérios que definem os regimes a aplicar não são claros (sita no PSRN2000), isso leva a uma indefinição jurídica que torna praticamente inútil a realização de uma AIncA autónoma pois será sobreposta pela AAE ou absorvida pela AIA – como fica reforçado no 10.º/4 do RJRN2000. Além dos conflitos supra mencionados, há mais três problemas prementes provocados pelo regime da AIncA: um de conteúdo, outro de fragmentação de regime e, por último, um problema que praticamente derrota o propósito da existência dos regimes ambientais. Problema de conteúdo: ambiguidade do artigo 10º do RJRN2000 por recurso a conceitos indeterminados – com excepção do número 6, que trata da abrangência da AIncA ainda que de forma pouco explícita. Problema de fragmentação: ainda no artigo 10º do RJRN2000 surgem remissões para outros regimes que em nada clarificam o papel da AIncA criando, pelo contrário, uma teia de regimes que acaba por deixar sem qualquer regulamentação alguns dos casos que refere. Por último, o artigo 10.º tem o mais grave de todos os problemas nos números 10 e 11 que, em conjunto, abrem espaço para que um despacho ministerial revogue qualquer avaliação negativa, ou seja, a própria existência de avaliações ambientais afigura-se fútil perante a facilidade permitida pelo RJRN2000 de ultrapassar qualquer impacte ambiental bastando para isso invocar razões de interesse público (n.º10), saúde pública ou segurança pública (n.º11). Esta subjectividade quase derrota o propósito da existência da Rede Natura 2000 apesar do disposto no n.º 12 que exige “medidas compensatórias” que assegurem a “coerência global da Rede Natura 2000”. Quando colocados estes pontos ao lado do artigo 20.º do RAIA a situação torna-se incompreensível: nenhum projecto pode avançar caso a declaração de impacte ambiental (DIA) seja negativa (n.º1). Isto significa que só quando o projecto faz parte da Rede Natura 2000 – ou seja, quando a sensibilidade ecológica é maior – é que uma discricionariedade administrativa pode ignorar o impacte ambiental que o projecto comporte.

4. Conclusão

Como acabámos de analisar supra, o RJRN2000 - adveniente das Directivas Aves e Habitats – foi concebido com incongruências, ambiguidades e lacunas que levam a que a sua aplicação seja uma tarefa Hercúlea. Ora, sendo a Rede Natura 2000 relativamente fácil de contornar com decisões administrativas, a mesma leva-nos a concluir que esta é uma espécie de objectivo não conseguido, no âmbito do imperativo de conservação e preservação do ambiente. Acrescentando a isto a discricionariedade da aplicação das Directivas Europeias (levada a cabo pelos Estados-Membros), estamos perante um impasse: nem as análises de impacte ambiental têm o peso que têm fora da Rede Natura 2000, nem as ZPE e as ZEC são protegidas como deviam – mesmo sendo, por definição, as áreas de maior sensibilidade ecológica - nem mesmo a AIncA tem existência autónoma, a se, porque se limita a remeter para outros regimes de avaliação ambiental, facto que põe em causa a utilidade deste instituto. Compete, agora, ao legislador suprir as incoerências do RJRN2000, abrindo portas a um regime jurídico determinado e preciso.

Bibliografia:

ALMEIDA, José Mário Ferreira de – “O Velho, o Novo e o Reciclado no Direito da Conservação da Natureza”, AAFDL, Lisboa 2009

ALMEIDA, José Mário Ferreira de – “Energia e Conservação da Natureza”, Almedina, Lisboa 2008

ANTUNES, Tiago - “Pelos Caminhos Jurídicos do Ambiente”, AAFDL, Lisboa 2014

ARAGÃO, Maria Alexandra – “Instituição Concreta e Protecção Efectiva da Rede Natura 2000 – Alguns Problemas”, Revista do CEDOUA, Coimbra 2002

ARAGÃO, Maria Alexandra – “O Paul de Arzila e a Protecção do Património Natural”, Revista do CEDOUA, Coimbra 2000

SILVA, Vasco Pereira da – “Verde Cor de Direito, Lições de Direito do Ambiente”, Coimbra, 2002

Joana Leal de Oliveira Geraldo Dias

nº 19654

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[1] Teoria pela qual se defende que à natureza é atribuído um valor instrumental à proporção que o ser humano é livre para impor sua vontade: “[...] não se conhece organização social que tenha atribuído ao Homem um papel subalterno”.

[2] Considera que a natureza tem valor intrínseco: a protecção à natureza acontece em função dela mesma e não somente em razão do homem. Tendo a natureza valor em si a sua protecção muitas vezes se realizará contra o próprio homem.

[3] Lei n.º19/2014 de 14 de Abril, que revogou a Lei n.º 11/87, de 7 de Abril.

[4] No caso Leybuch – o Tribunal atendeu às razões excepcionais, da Alemanha, por considerar que estava em causa um interesse geral superior ao protegido pela Directiva.

[5] Em Portugal, o STA já se pronunciou em sentido contrário no caso da ponte sobre o Tejo.

[6] Aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º115-A/2008, de 21 de Julho.