§
0. Enunciado
A centralidade da avaliação de impacte ambiental (AIA) no
seio dos mecanismos de tutela e defesa do meio ambiente é indiscutível. Por inerência
não haverá, portanto, dúvidas acerca da importância do estudo do regime da
avaliação de impacte ambiental (RAIA) [1]/[2]
no seio da ciência jurídico-ambiental.[3]
No presente texto debruçar-nos-emos, em específico, no
procedimento de AIA, em concreto na parte decisória do procedimento: a
declaração de impacte ambiental (DIA). Focando-se, ainda mais, o objecto do
presente texto, o que se pretende aqui é perceber, face à definição da
competência para a emissão da DIA operada pelo artigo 19.º/1 RAIA com a remissão
para o artigo 16.º/6 e 7 do mesmo diploma, se poderá o membro do Governo
responsável pela área do Ambiente, emitir uma DIA favorável.[4]
§ 1. A declaração
de impacte ambiental como acção deôntica
Cumpre começar-se por uma breve análise e caracterização
da DIA. Da análise do procedimento de AIA estabelecido no RAIA é fácil perceber
que a DIA é a decisão desse mesmo procedimento. Contudo deve ter-se em conta a
norma de determinação semântica que consta do artigo 2.º/g) que define como DIA
«a decisão, expressa ou tácita, sobre a viabilidade
ambiental de um projeto, em fase de estudo prévio ou anteprojeto ou projeto de
execução» (itálico nosso).[5]
Percebe-se, portanto, que a DIA é uma decisão, sendo uma decisão do
procedimento de AIA.
Atendendo a esta natureza
decisória pode caracterizar-se a DIA como acção deôntica da administração
ambiental, pois esta consubstancia um dever
ser, que sendo individual e concreto se reconduz a um acto administrativo.
Um dever ser é um efeito deôntico que pode ter um de três sentidos
deônticos: (i) permissivo, (ii) impositivo ou (iii) proibitivo.[6] Neste
sentido a DIA, sendo um efeito deôntico, pode conter um dos efeitos deônticos
referidos e resulta do artigo 18.º/1 pode ser: (i) favorável, (ii) favorável
condicionada ou (iii) desfavorável. A articulação da classificação legal das
DIAs com a classificação feita dos efeitos deônticos pode fazer-se da seguinte
forma: (i) as DIAs favoráveis correspondem a permissões [sentidos deônticos
permissivos], (ii) as DIAs desfavoráveis correspondem a proibições [sentidos
deônticos proibitivos] e, por último, (iii) as DIAs favoráveis condicionadas a
permissões com condicionantes[7].
§ 2. A competência
do membro do Governo para a emissão da declaração de impacte ambiental
i. A determinação da
competência para a emissão da declaração de impacte ambiental
A determinação da competência para a emissão da DIA é
feita pela norma do artigo 19.º/1 que pode ser descrita da seguinte forma: a DIA [previsão] deve ser [operador deôntico] proferida pela Autoridade de AIA ou pelo membro do Governo responsável
pela área do ambiente, nos termos previstos nos nº 6 e 7 do artigo 16.º [estatuição].
Da análise da norma competencial resulta que a prescrição
da competência foi feita com recurso a uma disjunção excludente: são
competentes para a emissão da DIA a autoridade de AIA ou o membro do Governo
responsável pela área do ambiente. Face a esta disjunção, foi estabelecido na
norma em análise o critério que determina em que situações é competente um ou
outro: «nos termos previstos nos nº 6 e 7
do artigo 16.º»[8]
(itálico nosso), ou seja, o critério trata-se de uma remissão só-se podendo
apurar quando cada um é competente analisando as normas para as quais o artigo
19.º/1 remete.[9]
ii. O âmbito
prescritivo da remissão operada pelo artigo 19.º/1 RAIA
Como vimos a definição dos termos em que cada uma das
entidades é competente é feita, por remissão do artigo 19.º/1, pelas normas dos
nº 6 e 7 do artigo 16.º. Tenha-se em conta o seguinte:
(i) A norma do artigo 16.º/6 pode ser descrita da seguinte
forma: A DIA [previsão] deve ser [operador deôntico] emitida pela autoridade de AIA [estatuição];
(ii) A norma do
artigo 16.º/7 pode ser descrita da seguinte forma: Caso a autoridade de AIA considere existirem fundamentos que
justifiquem a emissão de uma DIA desfavorável [previsão] deve [operador deôntico] remeter ao membro do Governo responsável pela área do ambiente a
respectiva proposta de DIA [estatuição].[10]
Desde já deve ter-se em conta que estas normas estão
integradas num artigo que contém mais normas e que, por isso, a determinação do
âmbito prescritivo destas não pode dispensar a análise das restantes:
necessidade evidente é a análise da norma do nº 8 deste artigo que obriga o
membro do Governo a emitir a DIA no caso de a autoridade de AIA lhe remeter a
proposta de DIA desfavorável. Esta norma é aliás fulcral para se identificar
qual o critério ou quais os termos em que cada entidade é competente.[11]
A primeira norma trata-se de uma regra geral que
prescreve que a autoridade de AIA é quem tem competência para emitir a DIA. A
segunda norma, que não pode ser vista em separado da norma do nº 8, estatui que
em caso de autoridade de AIA entender que há motivos para a emissão de uma DIA
desfavorável que deve remeter a proposta de DIA para o membro do Governo
responsável e que este, segundo a norma do nº 8, fica obrigado a emitir a DIA.
Posto isto percebe-se que a autoridade de AIA só tem
competência para emitir DIAs favoráveis ou favoráveis condicionadas e que em
caso de proposta, por parte da autoridade de AIA de DIA desfavorável passa a
ser competente o membro do Governo responsável pela emissão da DIA. Assim, os
termos da determinação da competência são estabelecidos consoante o sentido
deôntico da proposta de DIA não podendo a autoridade de AIA emitir DIAs
desfavoráveis e sendo competente o membro de Governo sempre que a autoridade de
AIA tiver uma proposta com sentido deôntico proibitivo.
§ 3. O sentido
deôntico da declaração de impacte ambiental emitida pelo membro do Governo
Neste ponto a análise é feita no pressuposto de que a
entidade competente para a emissão da DIA é o membro do Governo responsável
pela área do ambiente, ou seja, existia, por parte da autoridade de AIA, uma
proposta de DIA desfavorável que foi remetida para o membro do Governo e cabe
agora a este emitir a DIA, isto é praticar a decisão do procedimento de AIA.
Posto isto tem-se perguntado se fica o membro do Governo
obrigado à emissão de uma DIA desfavorável, já que a proposta que lhe chega às
mão é de uma DIA desfavorável. Tem-se ensaiado, na realidade, uma resposta com
vários argumentos e ao mesmo tempo com críticas, contudo parece-nos que as
normas do artigo 16.º e o Código de Procedimento Administrativo (CPA) dão uma
solução clara e coerente com o princípio da prevenção que está na genética da
AIA.
A norma do nº 7 do artigo 16.º vem limitar a competência
da autoridade de AIA para a emissão da DIA e o seu efeito deôntico é o de
exclusivamente obrigar a autoridade de AIA a remeter a proposta ao membro do
Governo responsável pela áera do ambiente: só isto. A norma do nº 8 do mesmo
artigo somente impõe ao membro do Governo que emita a DIA num prazo específico:
mais nada.
Posto
isto a única forma de o membro do Governo estar vinculado a algum sentido de
decisão seria o mesmo estar vinculado ao parecer técnico da Comissão de
Avaliação (CA): o que não acontece. Face à inexistência de consagração expressa
da vinculatividade do parecer técnico opera a norma do artigo 98.º/2 CPA, que
presecreve que os pareceres previstos na lei se consideram obrigatórios e não
vinculativos, e assim se conclui pela sua não vinculatividade.[12]
Desta forma o membro do Governo pode emitir a DIA com um de três sentidos
deônticos: (i) permissivo, (ii) proibitivo e (iii) permissivo condicionado.[13]
Contudo
existem outras formas de ver a questão. Tiago
Antunes, embora contra a ideia de que um ministro passe praticar um «ato
de tipo notarial, que se limita a certificar a informação (negativa) prestada
pelos técnicos»[14],
ensaia uma resposta no sentido de o membro do Governo não estar obrigado a
praticar uma DIA desfavorável, não obstante, o fazer com um argumento que nos
parece criticável:[15]
Tiago Antunes extrai do artigo
25.º/3 que tratando-se de um preceito de alteração de DIA que só faz sentido em
casos de alteração de DIAs favoráveis ou condicionalmente favoráveis e que
sendo competentes a autoridade de AIA e o membro de Governo nos mesmos termos
em que o são para a emissão da DIA originária, então retirar-se-ia daqui que
sendo «o ministro competente para alterar uma DIA (favorável), também o será
para, logo no momento inicial, emitir uma DIA em sentido favorável».[16]
Segundo
a nossa compreensão, e com o devido respeito, este argumento não pode proceder.
O que temos, na realidade, na alteração à DIA (artigo 25.º) é a abertura de um
novo procedimento (cfr. 25.º/ 8) e em termos decisórios temos uma decisão de um
pedido (cfr. 25.º/3). Face a este pedido a decisão pode ser (i) favorável e (ii)
desfavorável[17]
e a competência para a decisão é definida pelos nº 6 e 8 do artigo 16.º, ou
seja, se havia um problema na definição de qual o sentido decisório que o
membro do Governo poderia adoptar, o que o nº 3 do artigo 25.º faria era manter
o problema, isto é, a dúvida continuaria a existir, mas agora, enxertada num
outro procedimento: o procedimento de alteração da DIA.[18]
§ 4. Considerações
críticas
Deixamos, propositadamente, para o final a referência a
algumas críticas feitas pela Doutrina acerca da temática da competência do
membro de Governo no procedimento de AIA.
Em primeiro lugar é importante perceber-se se o parecer
da CA deveria ou não ser vinculativo. Carla
Amado Gomes é clara quando diz: «em nosso entender, o Ministro
responsável pela pasta do ambiente deveria estar vinculado a um parecer
negativo da Comissão de Avaliação quanto à emissão de uma DIA favorável»,
contudo «seria admissível que recusasse a emissão de DIA perante um parecer
favorável, caso entendesse inoportuna a viabilização deste projecto»[19].
Com o devido respeito não concordamos.[20]
Em primeiro
lugar temos de ter presente que, tal como dissemos supra (nota de rodapé 13), não se pode considerar que o parecer da
CA seja totalmente desprovido de carácter vinculativo, pois, pese embora não seja
expressamente vinculativo, acaba por ser indirectamente mas também, pensamos,
efectivamente vinculativo. Além disto temos de ver que a intervenção do
Ministro traz uma nova variável à colação – variável política de ponderação
mais alargada de interesses – que a vinculatividade do parecer suprimiria.[21]
Em
segundo lugar a ideia da não vinculatividade em caso de parecer positivo não
parece, salvo o devido respeito, fazer sentido no plano prático da AIA, isto
porque primeiro dificilmente chegará às mãos do Ministro a possibilidade de
emitir a DIA com um parecer positivo, pois dificilmente a autoridade de AIA
terá uma proposta de DIA desfavorável face a um parecer positivo da CA[22]
e, a juntar a isto, a possibilidade de se emitir uma DIA desfavorável em caso
de parecer da CA positivo só poderá ser originada por prevalência de interesses
não ambientais e para os quais a autoridade AIA não terá sensibilidade, ou seja, dificilmente a autoridade de AIA não
emitirá uma DIA favorável. Em qualquer caso, isso acontecendo, não se vê motivo
plausível para que o Ministro possa emitir DIA desfavorável quando existe
parecer positivo, pois a discricionariedade é, também aqui reduzida, nos termos
do artigo 124.º/1, c) CPA e 18.º/1 RAIA.
Também existem críticas a este sistema de dualidade
competencial[23]
e ainda críticas quanto à intervenção de membros do Governo no procedimento de
AIA[24].
Do ponto de vista do direito a constituir, a intervenção ministerial pode ser
criticada ou apreciada. De facto existem vantagens e desvantagens na
intervenção ministerial[25].
Na realidade parece-nos que esta dualidade está bem pensada, pois visa um
propósito de ponderação de interesses quando de facto esta ponderação é
necessária, ou seja, quando existe inclinação para a emissão de uma DIA
desfavorável e que será feita no plano mais apropriado para isso: o plano
político.[26]
De facto quando há uma intenção da autoridade AIA de emitir uma DIA favorável
não tem de haver uma ponderação ainda mais rigorosa, o que já não será verdade
quando a mesma entidade tiver em mãos uma proposta de DIA desfavorável, ou
seja, aqui existirá uma necessidade de ponderação mais rigorosa que só poderá
ser feita ao nível ministerial.[27]
§ 5. A proposição
conclusiva
Concluindo o membro do Governo tem competência para a
emissão da DIA sempre que a autoridade de AIA tenha uma proposta de DIA desfavorável,
sendo que o membro do Governo tem liberdade para emitir uma DIA em qualquer
sentido deôntico.
§ 6. Bibliografia
Antunes,
Tiago, A decisão do procedimento de
avaliação de impacte ambiental, in Revisitando a Avaliação do Impacte
Ambiental, Lisboa: Instituto de Ciências Jurídico Políticas, 2014 – e-book disponível em http://icjp.pt/sites/default/files/publicacoes/files/ebook_aia.pdf;
Antunes, Tiago, Pelos caminhos jurídicos do Ambiente. Verdes Textos I, Lisboa: Associação
Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2014;
Gomes, Carla
Amado, Introdução ao Direito do Ambiente,
Lisboa: Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2012;
Silva, Vasco Pereira da, Verde
Cor de Direito, Lições de Direito do Ambiente, Coimbra, 2002.
Por Tiago Rolo Martins
[1] O RAIA consta do Decreto-Lei nº
151-B/2013, de 31 de Outubro.
[2] Doravante os artigos mencionados sem
referência ao diploma do qual são provenientes devem considerar-se provenientes
do RAIA.
[3] Neste sentido ver Tiago Antunes, Pelos caminhos…, pg. 557-558.
[4] A pertinência do objecto do presente
texto tem que ver com as dúvidas que se têm levantado na Doutrina, a seu tempo
referida, acerca do verdadeiro papel da intervenção do ministro responsável
pela área do Ambiente. Pela investigação que se fez parece-nos que estas
dúvidas têm mais que ver com preconceitos e modelos pensados como ideias para a
decisão de AIA do que propriamente com dificuldades em se perceber o que está
consagrado normativamente.
[5] Citação do artigo 2.º/g) do RAIA.
[6] Os sentidos deônticos classificam-se
atendendo-se ao modo deôntico que o origina: (i) o modo deôntico de permissão
gera um sentido deôntico permissivo, (ii) o modo deôntico de imposição gera um
efeito deôntico impositivo e (iii) o modo deôntico de proibição gera um efeito
deôntico proibitivo. Nos procedimentos administrativos de carácter
autorizativo, como o é o procedimento de AIA, acaba por ser relevante o efeito
deôntico permissivo e o efeito deôntico proibitivo.
[7] Uma permissão condicionada terá um
discurso deste tipo: a pode b se c ou
a se c pode b. Na permissão
condicionada a verificação do efeito deôntico está dependente da verificação de
uma condição que pode estar estabelecida na previsão ou na estatuição do dever ser.
[8] Citação do artigo 19.º/1 do RAIA.
[9] Em rigor esta norma apenas define
expressamente quais as entidades competentes não determinando, expressamente
quais os termos em que cada uma entidade é competente.
[10] Para a descrição destas normas importou
somente o aspecto da competência. Deixamos, por isso, de fora o aspecto dos
prazos por não ser, em rigor, relevante nem por alterar o sentido prescritivo.
[11] É importante fazer-se a seguinte nota:
as normas dos nº 3 a 8 estão formuladas em articulação com a norma do nº 2, ou
seja, estão articuladas por dependência com esta. A norma do nº 2 obriga a
autoridade de AIA a proceder a uma ponderação, tendo em conta o parecer técnico
da Comissão de Avaliação (CA), da necessidade de modificação do projecto. A
partir desta norma as restantes estão formuladas assentes no pressuposto de ter
havido necessidade de reformulação do projecto: suspensão do procedimento
enquanto o proponente reformula elementos do projecto, possibilidade de novos
pareceres e de nova pronúncia da CA, por exemplo. A própria norma do nº 6 é
formulada no pressuposto de ter ocorrido suspensão do procedimento, enquanto a
norma do nº 7 é formulada em articulação com a norma do nº 6 e, mais uma vez, a
norma do nº 8 está articulada com a norma precedente (nº 7).
Não obstante este esquema de articulação dependente entre
normas é congruente: só faz sentido haver propostas de DIAs desfavoráveis
quando haja, de facto, motivos para tal. Esses motivos resultam, em rigor, do
parecer técnico da CA, que precede a ponderação que a autoridade de AIA está obrigada a realizar; esta ponderação
precede, obrigatoriamente, a DIA, por isso não faria sentido que a regulação da
emissão de uma DIA desfavorável, face à obrigatoriedade de ponderação, não
fosse feita com o pressuposto de que antes não tivesse havido a tentativa de reformulação
do projecto que leva à suspensão do procedimento.
[12] Ver neste sentido Carla Amado Gomes, Introdução ao Direito do Ambiente, pg.
122.
[13] Contudo não se pode dizer que não
existam limites à liberdade do membro de Governo em decidir no sentido que
considerar melhor. Em primeiro lugar devemos ter em conta que o membro do
Governo deve fundamentar a sua decisão por contrariar a proposta da autoridade
de AIA, como resulta do artigo 124.º/1, c) CPA (ver neste sentido Vasco Pereira
da Silva, Verde Cor do Direito…, pg.
161). Em segundo lugar, e como mais importância, a discricionariedade é
limitada: o artigo 18.º/1 impõe que a DIA se fundamenta num índice de avaliação
ponderada de impactes de impactes ambientais. Ora parece-nos que este índice
tem por base o parecer técnico final da CA, ou seja, a decisão do membro de
Governo fica, assim, parametrizada pelo parecer da CA, que não sendo
vinculativo, é sem dúvida preponderante e reduz significativamente a margem de
livre apreciação do membro do Governo, pois quando este decide tratar-se-á sem
dúvida de uma decisão que terá na base um parecer com bastantes reservas a
viabilidade ambiental do projecto.
[14] Citação de Tiago Antunes, Pelos caminhos…, pg. 573.
[15] Ver este argumento descrito na nota de
rodapé 54 de Tiago Antunes, Pelos
caminhos…, pg. 575.
[16] Citação de Tiago Antunes, Pelos caminhos…, pg. 575, nota de
rodapé.
[17] Não nos parece poder haver uma decisão
de alteração de DIA favorável condicionada.
[18] O argumento de Tiago Antunes só seria irrebatível se estivesse em causa um
acto de alteração de uma decisão anterior (a DIA) por iniciativa do membro do
Governo sem lugar a outro procedimento, do qual se poderia depreender que se
tem competência para dispor sobre o acto também teria competência para praticar
originariamente o acto. Assim o esquema de decisão deste pedido baseia-se na
regra geral de que é a autoridade AIA a decidir a menos que tenha um proposta
de decisão desfavorável que deverá remeter ao membro do Governo responsável e
que deverá, então, ser este a decidir.
[19] Citações de Carla Amado Gomes, Introdução ao Direito do Ambiente, pg.
122.
[20] Também discordando ver, com argumentos
diferentes, Tiago Antunes, A decisão de
procedimento…, pg. 227.
[21] Ver quanto a esta vantagem da
intervenção do Ministro ver Tiago Antunes, A
decisão de procedimento…, pg. 226.
[22] Até porque a decisão da autoridade de
AIA está parametrizada pelo artigo 18.º/1.
[23] Assumindo esta posição crítica ver Tiago
Antunes, A decisão de procedimento…,
pg. 231 dizendo o Autor que «estamos perante uma verdadeira aberração
jurídica».
[24] Assumindo esta posição crítica ver
Vasco Pereira da Silva, Verde Cor do
Direito, pg. 162.
[25] Ver quanto às vantagens e desvantagens Tiago
Antunes, A decisão de procedimento…,
pg. 226.
[26] Cfr. quanto à decisão de AIA como uma
ponderação de interesses Tiago Antunes, A
decisão de procedimento…, pg. 251 e ss..
[27] Ver quanto às vantagens da intervenção
ministerial Tiago Antunes, A decisão de
procedimento…, pg. 226.
Visto.
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